Если уж вы решили поиграть в тендер

В продолжении здоровенной работы, некоторые итоги которой можно подробно изучить по ссылкам здесь ^[1].
Сидели давеча, вспоминали какие еще моменты стоит учитывать с точки зрения потенциальных судов по деятельности дизайн-студий или агентств, я стал рассказывать более чем типичную историю.

Вот, например, позвали вас на тендер. Это вообще мое любимое, но пусть вы считаете, что тендер — это такое нормальное, и вы на него идете. Тем более, что на многих клиентов без тендера не зайти в любом случае. Ну ок, вы пошли. И даже предоставили эскиз главной страницы сайта, потому что тендер был как раз на сайт. Да, вот так прямо предоставили, без исследования, без глубокого вникания в приоритеты по ее составу, задачу на полном серьезе взяли из тендерного задания, оно там было внезапно описано не как обычно, а понимающим человеком, да еще внятно и доступным (вам) языком. Короче, случилось чудо, и вы сделали восхитительную первую страницу, хотя это был всего лишь эскиз.

Тендер вы, естественно, проиграли. А выиграла его компания, принадлежащая племяннице генерального директора компании заказчика. Предсказуемо, кстати, ведь она-то могла спросить дядю за ужином о нюансах позиционирования компании, приоритетах с использованием сайта, его эстетических ожиданиях и даже попросить его показать те сайты, которые ему на самом деле нравятся. Короче, проделать ту самую работу, которую вы в рамках тендера не могли проделать, даже если очень хотели. Ооооок.

И вот прошло 7 месяцев из заявленных по условиям тендера 2-х, и студия племянницы наконец выкатила первый релиз сайта, состоящий из первой страницы, страницы с советом директоров и типовой 404-й. И тут внезапно выяснилось, что радикальные отличия от вашего эскиза у этого проекта состоят в том, что внизу стоит гордое “сделано в студии Заход и Шедевры". И еще часть текстов Lorem Ipsum заменены на пресс-релизы компании полугодовой давности, хоть и не все. Но, в общем, творческая работа проведена, опять же сверстали, пусть и таблицами. Зато в IE6 вообще не расползается. Ну почти.

«Эээээээ» — говорите вы в фейсбучке (вконтактике, одноклассниках, моеммире). «Какие твари!» — вторят вам все 43 френда, и вы расходитесь, они идут презирать вашего заказчика, а вы — готовиться к следующему тендеру. Не, ну а чо?

Между тем согласно ст.ст. 1228, 1255, 1257, п. 1 ст. 1259, п. 1 ст. 1270 ГК РФ дизайн-проект интерфейса Интернет-сайта является самостоятельным объектом авторского права – произведением (произведением дизайна), состоящим из нескольких результатов интеллектуальной деятельности, и охраняется в качестве произведения дизайна. И отсутствие договорных отношений с заказчиком ну никак не дает ему права использовать попавшее ему в руки.

Согласно пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения считается перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобное). В том числе сайта на основании эскиза. Тут, конечно, есть вопрос: а как доказывать, что вот это вот создано именно на основании вашего эскиза, а не самостоятельно на основании шаблона с теймплейтмонстра, с которого на самом деле вы срисовывали ваш эскиз? Но это мы в комментариях разберемся, сейчас Митягин придет, он умный, расскажет.

И, естественно, другие лица, включая вашего заказчика, не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, то есть вас, является незаконным (абз 3. п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Ура-ура.

Ну и, наконец, самое вкусное. Правообладатель вправе требовать компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель (подп. 3 ст. 1301 ГК РФ).

Вот это вот про двукратное — очень важное. Фокус в том, что вы можете писать в договор любые, самые дикие штрафные санкции, но на практике суд сошлется на то, что штраф должен быть соразмерен сумме ущерба, выдаст вам деньги, которые вы должны были получить, и записанные в договоре санкции пойдут лесом. Те, кто хоть раз судился за эти самые штрафные санкции знает, что шансов там считай нет. Максимум — ставку рефинансирования, за пользование чужими средствами. 8,25% в год. А вот со статьей 1301 вы не упираетесь в соразмерность, закон прямо говорит — выдать денег + 100%. Что в 12 раз больше.

Судебная практика в этом месте вполне позитивна, скажем, не далее как в этом году мой коллега успешно нагнул одну традиционную связку из Очень Официального Заказчика, который после тендера передал подряд одной Очень Официальной Прокладке, которая бодро передала эскиз моего коллеги фрилансеру из братской республики, который бодро изготовил сайтик примерно за 2% от тендерной суммы. С предсказуемым качеством и проработкой. Скажу по секрету: до суда дело не дошло, мировое было подписано практически мгновенно. Понимаете почему?

Алгоритм действий в целом прост.

1. Оформляем доказательства своих прав на прототип, макет, интерфейс.
   • с каждым дизайнером в команде у вас должны быть договоры, либо трудовые, если это штатные сотрудники, либо договоры авторского заказа или отчуждения авторских прав, если это привлеченные со стороны специалисты
   • договоры должны быть подписаны надлежащим образом со всеми приложениями и актами передачи результатов. Иначе вы не сможете доказать своих прав на произведение дизайна и, следовательно, получить компенсацию за нарушение. Все образцы и шаблоны по ссылкам здесь. ^[1]
2. Собираем все формальные следы взаимоотношений с заказчиком, фиксируем публикации (скриншоты, нотариальное заверение электронной переписки, публикаций, сайтов).
   • зафиксировать публикации – скриншоты сайтов дизайнера, на котором были размещены прототипы, а также скриншоты сайта заказчика,
   • нотариально заверить электронную переписку с представителями заказчика, которые подтверждают разработку прототипов в рамках предварительных договоренностей и объясняют откуда у Заказчика макеты дизайнера.
3. Делаем сравнительный анализ (экспертизу) своего прототипа и готового результата. В идеале — у внешнего эксперта. Независимым он не будет, ибо вы ему платите, но это лучше чем ваше личное мнение
4. Запрашиваем у Темы Лебедева ориентировочные стоимости аналогичных результатов. Официально. Помимо Темы есть смысл запросить еще некоторое кол-во аналогичных оценок у коллег с более разумными ценами, но для контраста запросить Темину цену будет особенно полезно. Для обозначения горизонта, так сказать.
5. Предъявить проект Иска в качестве претензии, копии разослать всем заинтересованным лицам. Кроме нарушителя (несостоявшегося заказчика, который воспользовался вашими макетами) – это будет еще «подставная» дизайн-студия, которая выдала вашу работу за свою и, возможно, исполнитель заказа, если договор заключался не напрямую с дизайн-студией. У всех есть репутационные риски, которые могут быть даже дороже денег.

В идеале все-таки подключить юриста, на случай, если вы сами не умеете выразительно разговаривать. Но если вы верите в себя — конструктор исков вам в помощь. Скоро сделаем. Кому надо — отмечайтесь в комментах, закину ссылку.

Автор: ФрешДок

Источник ^[2]