Закон суров, но не так страшен черт. Несколько заметок по горячим следам о 146 статье

в 9:54, , рубрики: Без рубрики

Немного пообщавшись в комментариях к одной из записей, касающейся приговору Лопуховым, я с интересом для себя обнаружил тот факт, что многие посетители Хабра знакомы с механизмами привлечения ответственности лиц, нарушающих авторские и смежные права, достаточно поверхностно. Мне, если честно, изначально не хотелось комментировать само событие, связанное со злосчастной семьей, но в то же время было бы очень приятно немного просветить общественность касательно тех средств и методов, «благодаря» которым они были осуждены, да и пример этот очень показателен, а поэтому вдвойне интересен. Сразу хочу сказать, что искренне желаю всем читателем данной статьи никогда не оказываться в ситуации, при которой вы будете вынуждены применять свои навыки на деле. Будем считать ее заметкой для общего развития. Что касается морально-этического взгляда на вопрос, то я его озвучивать не стану, так как не люблю заниматься спекуляцией на громких событиях и чужом горе.

Ну а теперь приготовьтесь много читать. А если такое количество слов утомляет вас, то можете попробовать сразу перейти к концу и ознакомиться с моими выводами.

Привлекать или не привлекать?

Большой резонанс в Интернет среде вызвало достаточно спекулятивное заявление о том, что Лопуховых судят как пользователей. Новостные сайты, акцентирующие внимание на данном событии, само собой хотят повысить градус накала, мол «ты можешь стать следующим». Давайте разберемся в ситуации немного подробнее. Часть вторая статьи 146 УК РФ сообщает нам о следующей диспозиции, считающейся преступной: «Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта». Тут нужно сразу отметить такую интересную особенность статьи: как и многие другие формулировки в законе, здесь имеется некоторая неточность. Совершенно очевидно, что в тексте сказано о том, что преступными являются приобретение, хранение и перевозка в целях сбыта, в то же время, не ясно должно ли осуществляться в целях сбыта «незаконное использование объектов авторского права». На самом деле, не должно, о чем несколько расплывчато уточняется в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 («О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»).

Тут нужно сразу отметить, что под незаконным использованием понимаются способы распоряжения объектами авторских прав, перечисленные в части 2 статьи 1270 ГК РФ, а также аналогичные статьи из раздела, касающегося смежных прав (статьи 1317, 1324, 1330, 1334, 1339). Само собой, такое распоряжение должно осуществляться без наличия разрешения или законного права на это. В частности, касательно авторских прав можно сказать, что мы будем являться преступниками в случае совершения незаконных «актов» в виде воспроизведения (грубо говоря, создания копии), распространения, проката и тому подобного. Незаконными при этом будут являться любые действия, произведенные без разрешения соответствующего правообладателя, либо и вовсе в нарушение его запретов. Формулировка статьи 146 лишь уточняет, что если человек перевозит, хранит или покупает экземпляры, собираясь их в дальнейшем продать, то он также может считаться нарушителем. Таким образом, с точки закона, привлечь к уголовной ответственности могут как лицо, уже осуществившее нарушение авторских или смежных прав, так и собиравшегося это сделать и осуществлявшего для этого необходимые приготовления (например, хранение). Важно понимать, что так или иначе преступление всегда будет оконченным, т.е. совершенным полностью: человек либо сразу нарушает авторские права, либо покушается на их нарушение, но при этом совершает действия необходимые для данного нарушения, которые считаются преступными сами по себе.

Как это все касается нас? Во-первых, давайте сразу сделаем разграничение между торговцем пиратскими дисками и обычным интернет-пользователем. Впрочем… хм, кажется этого разграничения нет. В уже указанном мной постановлении указано, что сбыт контрафактных экземпляров произведений или фонограмм заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом (например, путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет). Таким образом, теоретически, храня на своем диске пиратские программы, мы тоже можем стать преступниками…

На самом деле, паниковать рано, так как здесь нужно помнить еще о двух важных факторах:
1. Статья 1273 ГК РФ — Воспроизведение в личных целях. Закон открыто говорит нам о том, что для себя родных, если при этом не будем давать смотреть, играть, слушать и т.п. другим людям, то мы можем сделать копию произведения, а затем хранить его у себя на диске.
2. Необходимый размер ущерба. Преступлением являются лишь те действия, которые повлекли ущерб в размере 100 тысяч рублей (крупный размер) и 1 миллион рублей (особо крупный размер). Подробнее об этом я написал ниже.

Фактически, вся эта карусель законов и их взаимосвязей подводит нас к одному простому умозаключению: чисто теоретически сделать преступником можно любого человека предпочитающего скачивать программы, фильмы и музыку вместо того, чтобы их покупать. Практически же, сильно переживать не стоит: реальность нашей жизни такова, что, во-первых, простые «юзвери» никому не нужны, а, во-вторых, необходимо все же доказать, что они выкладывали пиратский контент в интернет (доказать то, что кто-то только собирался это сделать, а поэтому хранил у себя «что-то там» практически нереально и прецедентов по таким делам нет), да еще и таким образом, что нанесли ущерб как минимум в размере 100 тысяч рублей (если ущерб меньше, то пользователя не получится привлечь даже по административной ответственности). Таким образом, возвращаясь к изначальным предпосылкам статьи: Лопуховых привлекли не просто как пользователей торрентов – они активно создавали раздачи, то есть были даже не просто «сидерами», а «релизерами». В данном случае семье удалось перепрыгнуть сразу обе преграды, защищающие простых пользователей: они использовали произведения не в личных целях, и они делали это настолько активно, что по размеру ущерба в итоге многократно превысили минимально необходимую сумму для возбуждения уголовного дела.

Таким образом, если с моральной точки зрения событие можно трактовать по разному, то с точки зрения закона все однозначно: Лопуховы нарушили авторские права (тут даже не обязательно привязывать цель сбыта, так как они занимались явным незаконным распространением), нанеся правообладателям ущерб в размере 38 миллиардов рублей.

Кстати, откуда такая сумма? Об этом я расскажу ниже.

Платить или не платить?

Расшифровки понятия ущерба нет даже в приведенном мной выше постановлении Верховного суда, но если говорить о практике его применения, то здесь все вполне ясно и логично. В данном вопросе главной проблемой является скорее соотношенея ущерба с компенсацией. Особенно это актуально в свете того, что многиее свято уверены, что озвученные 38 миллиарда Лопуховым теперь придется выплачивать. На самом деле это не так.

Согласно процедуре рассмотрения уголовных дел по статье 146 УК РФ, в них предусматривается участие пострадавших (правообладателей, чьи права нарушена). В ряде случаев, уголовные дела могут возбуждаться по решению прокурора и без таких лиц, но это редкость. В классификации по порядку возбуждения такие дела называются частно-публичными. Но чаще все же в деле, так или иначе, фигурируют правообладатели, которых суды даже порой принудительно вызывают для участия в разбирательстве. Пострадавшие в рамках судебного процесса дают показания, отвечают на вопросы судьи, заявляют свои требования. Но, в любом случае, по умолчанию считается, что эти самые пострадавшие денег с подсудимого не хотят. Стоит ли говорить, что они их при таком раскладе и не получат?

Уголовное производство в России, в отличие от США, построено таким образом, что преступники по умолчанию ничего не должны тем, кто пострадал от их действий – они должны только государству. Выплата такого долга может выражаться как в виде ограничения и лишения свободы, так и в виде каких-то иных санкций, например, штрафа. Касательно 146 статьи стоит отметить, что в части нарушения авторских прав (отдельно в первой части в ней также предусмотрен еще и плагиат, то есть присвоение авторства, но он рамок моей заметки не касается) она предусматривает 2 степени тяжести преступления, от которых зависят и возможные рамки наказание. Базовый уровень – это преступления, совокупный ущерб правообладателям от которых составил 100 или более тысяч рублей. За такие преступления возможны, в том числе, наказания в виде штрафа в размере до двухсот тысяч рублей, либо лишением свободы на срок до двух лет (сразу поясню, что все предусмотренные варианты наказаний, предусмотренные по данной статье, я не указываю), что соответствует преступлению небольшой тяжестью. Третья же часть статьи говорит нам о том, что преступления, совершенные с отягчающими обстоятельствами (если ущерб превысил 1 миллион рублей, преступление было совершено группой лиц по предварительному сговору и т.п.) могут караться более строго – штрафом до 500 тысяч рублей, либо лишением свободы до 6 лет, а это уже преступление средней тяжести. Тут также сразу нужно обратить внимание на то, что при возможности доказать действие в группе лиц, ущерб в размере 1 миллиона доказывать не надо – будет достаточно и уже озвученный 100 тысяч рублей.

Приведенное в формулировке выше понятие ущерба рассчитывается на основе расчетов, произведенных уполномоченными в рамках уголовного процесса на это людьми: экспертами и специалистами. Первично эта задача ложится на эксперта, к которому попадают первичные материалы дела. Фактически, перед экспертом ставятся следующие вопросы: установить, являются ли изъятые материалы контрафактными и назвать стоимость легальных «версий» таких материалов. Его труд называется экспертизой и именно на ее основе в большинстве случаев рассчитывается ущерб. Схожие задачи могут лечь и на специалиста, но уже в несколько другой плоскости. Если эксперт при оценке стоимости имеет право запрашивать данные у правообладателей, либо сверяться с их прайс-листами, не особо проверяя достоверность таких сведений, то специалист высказывает свое личное мнение и результатом его действий будет являться проведенное исследование. Разница между действиями этих двух людей – тема для отдельной статьи, которая будет вряд ли интересна читателям хабра, важным здесь является другое: правообладатель действительно имеет возможность озвучить размер ущерба, нанесенного ему, причем сделать это как самостоятельно, так и путем «подсказки» эксперту, но подобные действия могут быть проверены в ходе судебного заседания, если суд сочтет озвученную сумму неправдоподобной (в том числе по ходатайству подсудимого). Кстати говоря, дача ложных показаний, является уголовно-наказуемым деянием.

На самом деле, оснований завышать сумму ущерба у большинства крупных правообладателей нет – сумма чаще всего оказывается либо слишком мизерной, чтобы ее пытаться притянуть за уши, либо и так вполне достаточной. Приведу пример. У нас есть раздача на трекере сборника из нескольких редакций ОС Windows. Редакций, допустим, 7, совокупная стоимость которых, допустим, будет составлять 20 тысяч рублей. Эту редакцию скачали 10 человек. Умножаем 20 тысяч на 10 – получаем 200 тысяч. Уголовная статья уже есть. Тут, правда, надо понимать, что расчет ущерба, привязанный к количеству скачиваний – это не аксиома: его нужно обосновывать и доказывать, как, впрочем, и многие остальные формулировки. Об этом, опять же, поговорим чуть позже.

А пока вернемся к нашим баранам. Что такое ущерб и как он рассчитывается, мы примерно поняли. А что же до правообладателей? Они могут выставить и свои требования, но в отдельном порядке. Такие требования называются исковыми или гражданскими. Правообладатель, заявленный в рамках уголовного дела как потерпевший, имеет право ходатайствовать о взыскания с нарушителя определенной суммы денег или выставить иные требования. Тут сразу нужно заметить, что признание кого-либо преступником не означает признания требований правообладателя. Они рассматриваются отдельно, а порой могут быть и вовсе вынесены в отдельное дело, которое будет рассматривать совсем другой суд (уже гражданский, а не уголовный). Кроме того, отдельному рассмотрению подлежит и заявленная сумма. Отсюда, кстати, растут ноги у формулировки статьи 1301 ГК РФ: правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Исходя из диспозиции данной статьи, правообладатель имеет право самостоятельно произвести расчеты, указав сумму отличную от представленной в материалах уголовного дела, а суд разумность этой суммы должен рассмотреть. При этом надо учитывать, что правообладатель имеет право снизить размер требований по своему усмотрению, равно как снизить их может и суд (а вот повысить их суд не может) – это вполне законно и обосновано. Кроме того, стоит учесть, что ни ущерб, ни компенсация не включают каких-либо моральных страданий правообладателя и не рассчитываются с учетом упущенной выгоды, могут основываться как на стоимости экземпляров произведений, так и на стоимости прав, а на сам приговор объективно влияние оказывает только классификация дела по второй или третьей части. Хотя субъективно для судьи разница между 1 миллионом и 1 миллиардам может и иметь значение, реальность такова, что больше максимально возможного уровня наказания подсудимому все равно не дадут. Все страшилки в этом случае можно отнести сугубо к правообладателю и его жадности, а поэтому с финансовой точки зрения стоит бояться именно исковых, в то время как при их отсутствии речь о возврате денег частным лицам не идет. В случае с Лопуховыми, мы наблюдаем такую ситуацию, при которой практически все крупные правообладатели исковых заявлений не подавали, а поэтому пресловутые 38 миллиардов – вещь достаточно сферическая и, в принципе, будь она даже в 10 раз больше, особой разницы мы бы не увидели.

Бояться или не бояться

Исходя из моего текста, у некоторых могло сложиться впечатление, будто бы я хочу представить 146 статью как некую несущественную неприятность. На самом деле, это не так. Несмотря на то, что расстреливать вас не будут, приговор по ней все равно означает, что человек совершил преступление со всеми вытекающими последствиями (например, приговор будет сопровождаться соответствующей заметкой «там, где надо»). Вся соль заключается в практике вынесения приговоров по таким делам. Практически подавляющее число дел заканчивается вынесением условных сроков вне зависимости от степени тяжести и ущерба. Даже без штрафов. Очень часто бывает и так, что исковые требования правообладателями не подаются, либо подаются, но суммы в итоге оказываются минимальными. Исходя из практики, судьи предпочитают существенно снижать заявленные суммы, а поэтому исковые требования в итоге оказываются скорее чисто номинальным действием. Впрочем, отдать и 20 тысяч рублей для кого-то может оказаться непосильной задачей. Кстати, именно поэтому, условный срок, не смотря на то, что он кажется более страшным, на деле для осужденных оказывается более гуманным, нежели штраф.

А вот реальные приговора достаточно редки, да и приходятся они на случаи рецидива. И то не всегда. Такие дела в подавляющем своем числе относятся к процессам по так называемым «барыгам» — торговцам и, что реже, владельцам торговых точек по продаже контрафактных дисков. Прежде чем пыл таких людей остудят окончательно, они могут успеть поучаствовать в нескольких судебных процессах и каждый раз отделываться условным сроком.

Другой важный вопрос, который наверняка интересует многих – это ответственность за сидирование. Как мы уже установили, релизер является безусловной целью правоохранительных органов в случае если они собираются возбудить уголовное дело по факту нарушения авторских прав. Но являются ли «жертвами» сидеры? Чисто технически – да, ведь формально они также занимаются распространением. Но если говорить о практике доказывания по подобным делам, которая и так достаточно мала, то окажется, что привлечь сидера крайне сложно. Если рассматривать уголовные дела по 146 статье в рамках 100 бальной системы сложности доказывания, то дела о релизерах, пожалуй, можно охарактеризовать 70-80 бальной сложностью, в то время как условному делу по привлечению сидера я бы дал все 100 баллов. Посудите сами: в данном случае нужно не только зафиксировать сам факт нарушения и доказать вину, но еще и определить размер деяния. В последнем случае с релизерами все просто: берем статистику трекера и считаем их раздачи, но как посчитать ущерб нанесенный простым сидером? Он мог раздать незаконный экземпляр 1000 человек, а мог и одному, а мог и вовсе никому не раздавать – доказать достоверность реальных цифр может оказаться очень затруднительно. Да и вину никто не отменял. Все мы помним поговорку «Незнание закона не освобождает от ответственности от него», но на вину она не распространяется. Если релизера можно считать человеком прекрасно понимающем задачи своей деятельности, а значит и имеющем умысел, то насчет сидера это сказать сложнее, особенно если учесть, что непонимание принципа работы торрентов может быть вовсе не «отмазкой», а реальностью, основанной на технической неграмотностью человека. Таким образом, если в силу формулировки 146 статьи, сидеры преступниками и являются, то в свете остальных ньюансов это уже вовсе не так очевидно.

А теперь давайте поговорим на мою любимую тему: о том, что «Россия – родина слонов». Но начнем мы с Германии. В этой замечательной стране, вдоволь изъезженной траками советских танков, существует достаточно жесткое законодательство в сфере защиты авторских прав. К примеру, лицо, обладающее авторскими правами или имеющее доверенность на защиту таких прав, может совершенно спокойно потребовать у любого человека показать содержимое его ноутбука, а в случае отказа обратить к ближайшему полицейскому с такими требованиями. В той же Германии судебному преследованию могут подвергаться обычные пользователи торрентов, даже не сидеры, а просто личеры. И их, кстати, с превеликим удовольствием будут сдавать собственные провайдеры. В другой замечательной стране – Франции, изъезженной траками уже немецких и американских танков, существует правило «Трех предупреждений» (оно же — закон HADOPI), обращенное к обычным пользователям, нарушающим авторские права (скачивающим пиратский контент). Формулировка этого правила позволяет не только на обязательно-принудительной основе лишать жителей страны доступа к интернету, но и дает документально зафиксированное основание для дальнейшего подачи исков со стороны правообладателей. Как это не звучало бы для вас странно, но Россия в этом плане крайне имеет крайне либеральное законодательство. Тут даже не действует правило «Суровость российских законов компенсируется не обязательностью их исполнения», так как законодательство у нас более, чем мягко, что, кстати, и вызывает негодование некоторых международных организаций. Просто задумайтесь: в то время, как схваченный за руку житель Германии, будет вынужден выложить толстую стопку денег, в нашей стране обычным пользователям пока что ничего не угрожает вовсе. Единственная лазейка – это сугубо гражданский иск, доказательную базу для которого правообладателю придется доказывать самостоятельно, а размер исковых требований может быть ограничен сравнительно небольшой суммой, которую, ко всему прочему, суд еще может и снизить. Фактически, даже если бы кто-то и захотел заняться подобным «бизнесом», он бы очень быстро прогорел.

Вместо заключения

Процедура привлечения к ответственности и вынесения приговора по делам о нарушении авторских прав в сети Интернет достаточно сложна и запутанна. Попытка рассказать о ней неизменно упирается в необходимость растолковывать множество понятий и давать комментарии по различным вспомогательным механизмам. Как сильно влияет позиция правообладателя на конкретное дело, что будет если он не захочет признаваться потерпевшим, как пишутся экспертизы и собирается доказательная база, каким образом происходит фиксация факта нарушения и многое другое – все это повод для написания докторской работы по юриспруденции, но никак не тема для маленькой статьи. Изначально я планировал написать небольшую заметку с краткими пояснениями, а в итоге представил целый доклад на 5 с половиной страниц текстового редактора. И это при том, что какой-нибудь другой человек с юридическим образованием вполне может написать кардинально противоположную по выводам заметку. И он будет по-своему прав. Я не претендую на абсолютную правильность своих умозаключений, но, тем не менее, свою задачу выполнил: обрисовал общую схему основных проблемных моментов по данному вопросу.

Если попытаться суммировать все вышеуказанное мной, то можно выразить итог в виде трех тезисов:
1. Уголовное преследование по 146 статье – это такое преследование, которое без реальной вины подсудимого вести невозможно. Взять невиновного и «подписать» его под эту статью крайне затруднительно, а то и вовсе невозможно.
2. Простые пользователи могут спать почти спокойно: уголовное преследование их вряд ли коснется даже будь они сидерами, а гражданское слишком сложно и невыгодно для того, чтобы кто-то решил этим заняться.
3. Ущерб в рамках уголовного – это не та сумма, которую обязательно придется платить. Возможна ситуация, когда даже признанный преступником человек, вообще не заплатит ни копейки и отделается только условным сроком.

Всем спасибо за внимание.

P.S. Судебное дело в отношении Лопуховых, помимо всего прочего, не является даже прецедентом. В судебной практике уже рассматривалось как минимум одно дело в отношении «релизера».

Автор: Vanok

Источник

Поделиться

* - обязательные к заполнению поля