Как из фрилансера создать работника

Среди страхов малого и не очень бизнеса периодически всплывает тема попасть с аутсорсерами на трудовой договор. Все боятся трудовых инспекций, налоговых рисков и штрафов. Страхи ваши от незнаний ваших. На самом деле подставиться под работника, а не исполнителя, достаточно сложно. Если вы сами по факту не превратили свободного контрагента в рабсилу. Попробую рассказать, когда фрилансер превращается в работника, в каких случаях надо начинать бояться и где стелить соломки.

А что такое эти ваши трудовые отношения

Давайте закопаемся в терминологию. За трудовые отношения у нас отвечает отдельный закон — Трудовой кодекс (ТК). И этот закон нам даёт почти чек-лист, по которым мы можем распознать трудовой договор:

1. У нас есть соглашение между работодателем и работником.
2. У работника есть определённая функция.
3. Работодатель должен предоставить работнику работу, то есть нагрузить его функцию.
4. Он должен ему обеспечить условия для труда.
5. Выплачивать зарплату.
6. Работник должен лично выполнять сгруженную ему работу.
7. Выполнять распоряжения работодателя.
8. Следовать правилам распорядка работодателя.

Вроде бы всё понятно, но не до конца. К примеру, ну нет у работодателя официальных правил трудового распорядка. И про функции чёрт знает что написано (делай всё, что скажу). Что тогда? Тогда и начинаются пограничные случаи, которых все боятся. Потому что даже если работник отдал свою работу на субподряд (как всем известный программист в гугле, скинувший всё на индийцев), то есть не делает работу лично, то это не превращает трудовой договор в подряд. Просто теперь есть основание уволить его к чертям такого умного.

В связи с этим мы упираемся в то, что формального соответствия/несоответствия недостаточно. И нам надо копать глубже, потому что абз. 2 ст. 15 ТК говорит нам о том, что «Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается». А значит законодатель заранее предусмотрел обходные манёвры, потому что в ст. 16 ТК РФ мы видим: «Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями».

Ключевое слово здесь «признания», потому что автоматом это не происходит. Всё только через суд. Но давайте к конкретике, будем разбираться, когда появляются риски.

Где можно вляпаться

Командирство

Трудовые отношения означают, что работа делается в «интересах, под управлением и контролем работодателя». В противовес обычным гражданско-правовым договорам, где вообще-то равенство сторон и по умолчанию способы выполнения работы определяются подрядчиком/исполнителем, а заказчик особо деятельность исполнителя контролировать не может и не должен.

А если у вас в договоре прописано, что шаг вправо, шаг влево расстрел, и никакой самодеятельности, то ставим на весы трудовой инспекции одну гирьку не в вашу пользу. Нет, это не означает, что не надо контролировать и пускать всё на самотёк. Просто если всё это попахивает выходит за пределы похожих договоров у других компаний, то для вас это риск. К примеру, исполнитель отчитывается у вас раз в неделю по итогам сделанного, получает задания на следующую неделю, но должен всё бросить и заняться чем-то другим, если вы так захотите, да ещё и отказаться не может со словами «я лучше знаю — отвали», то это как-то нестандартно для договора услуг, не правда ли?

Принимаем в команду

Если из договора следует, что в структуре компании у работника есть своё место под солнцем, то это риск. То есть, к примеру, отвечает он за такое направление, получает запросы от смежного отдела (или руководителя), отрабатывает их, отправляет туда-то. Винтик в системе, короче. Да, это может быть и аутсорс обыкновенный. Никто не спорит. Но гирьку ещё одну на весы можно положить.

Личное выполнение

Да, должно следовать, что Уася сам всё делает своими руками. Потому что вам Уася нужен, а не Петя. В целом, если есть возможность отдавать на субподряд, то претензий быть не должно, особенно если так реально случалось на самом деле и все были в курсе и довольны. Но если такое ещё не случалось, то сама по себе строчка в договоре о возможности субподряда гарантий никаких не даёт. А вдруг вы решили трудовую инспекцию надуть?

Рабочее место и график

Где-то должен человек работать. Вот тебе комната, человек. И вот тебе стул. Сиди и не рыпайся. Делай нам аутсорс. Ну, вы поняли. А если прописано ещё, что график работы есть… Да, я знаю, что, к примеру, даже колл-центр может иметь график работы по договору. При том, что это явно чисто услуги. Но так мы и не определяем по графику трудовые отношения. Они определяются в совокупности по разным признакам.

Обеспечение инструментами

Вот тебе стол и компьютер, трудись. Да, может быть подряд с предоставлением материалов и оборудования непосредственно заказчиком. По умолчанию не так, но запросто, и это не редкость. Но для услуг это уже реже гораздо, а если основной рабочий инструмент предоставляют, да ещё все условия труда обеспечивают за ваш счёт, то это риск. Да, я в курсе, что вы аутсорсеру можете дать всё нужное, потому что у вас уже всё есть и это будет дешевле. Напоминаю лишь про совокупность признаков.

Бабки

Если выплата не единовременная оплата, а периодическими платежами, и она не обусловлена принятием выполненных работ (оказанных услуг), то есть такой гарантированный доход, то сами понимаете, на что это похоже. Да, есть абонентское обслуживание. Модель оплаты такая. Это не только для интернет-провайдеров. Это вообще для услуг. К примеру, есть у вас сисадмин на аутсорсе и на абонентке. Хорошо так всё настроил, что, собственно, ничего и не ломалось. И в конце месяца всё равно вынь денежку, потому что это не его проблема, что вам больше ничего не надо было. И его заслуга, что ничего не сломалось. Со стороны, конечно, выглядит как зарплата, но по факту ничего общего. Но риск есть.

Отпуска и выходные

Вот если в вашем гражданско-правовом договоре прописаны выходные, то это ещё ок. Как в случае с графиком работы, это риск, но так же может быть и нормальным явлением для аутсорса. Но если у вас там накинуто несколько неделек в режиме «я не доступен», то это вообще прямо как красная тряпка будет для трудовой. Да, это может быть и просто условием нормального гражданско-правового договора. Ну, ИП-аутсорсер работает на себя. И нужен ему отпуск иногда же. Так что это его коммерческое условие. Запросто. Только обоснуйте это. И больничные заодно, если они тоже предусмотрены. Ха-ха, удачи!

Происхождение работника

Если у работника доходов других особо нет, а только на вас завязан, то это может означать, что вы его единственный клиент. Или работодатель. А если он ещё и является бывшим работником этой компании, то это ещё гирька на весы. А если у этой компании ещё и много ИП на аутсорсе, то… Нет, это тоже не приговор, но в суд вас потащат однозначно.

Так в итоге как определить-то?

Формулы нет конечной. Нет и безусловного признака, который сделает договор трудовым, или наоборот — оберег от такого. Определяется комплексно. Давайте я вам лучше на свеженьком примере ^[1] расскажу примерную логику. Это не айти, но зато Верховный суд. И показательно то, что первые инстанции отказались признать договор услуг трудовыми отношениями, а вышка сказала, что вы там недостаточно как-то с этим разобрались.

Итак. Некая гражданка проработала полгода в организации, уволилась и сразу заключила договор услуг с этой же компанией. Она должна была искать клиентов, готовить договоры, сопровождать их. И получала оплату — 1 % от цены договора. В общем, обычный агентский договор. Правда, по странному совпадению обстоятельств она продолжала заниматься тем же, чем и раньше; у неё было то же рабочее место; да и актов по оказанным услугам никаких не было; деньги гражданке приходили в дни выплаты зарплат. Я думаю, что все поняли, во что можно вляпаться с таким договором.

В какой-то момент организация не заплатила гражданке зарплату положенную оплату по договору за несколько месяцев, и она пошла в суд с просьбой признать их любовные отношения с организацией трудовыми и выплатить не задолженность по оказанным услугам (оказаны ли они вообще были?), а именно зарплату.

Что сказали первые инстанции, отказывая гражданке:

1. Должностной инструкции никакой нет и неизвестно кто она в организации.
2. Непонятно почему она считает, что её обеспечивали рабочим местом.
3. Зарплату как зарплату по документам ей не начисляли. Да и нет ничего в ТК про зарплату, которую можно в 1 % от договора делать.
4. Показания свидетелей о том, что она ходила каждый день в офис на работу, не подтверждают трудовые отношения.
5. Нет доказательств, что она каким-то образом обязана подчиняться внутреннему трудовому распорядку.
6. Да и вообще она всем довольна была: заявление о приёме на работу не подавала, в трудовую книжку тоже не требовала записи вносить, и по факту четыре года даже вопрос об этом не поднимала.

Логика вообще-то есть. Но Верховный суд всё же сказал, что нет, ребята, вы чего-то попутали:

1. Подтверждение трудовых отношений не может зависеть от формальных бумажек, которые существуют или отсутствуют.
2. Договор услуг вообще-то тоже надо было проверить на предмет того, а был ли по факту договор? И оказывались ли услуги по этому договору?
3. Договор услуг заключается не на выполнение работы как таковой, а на осуществление конкретных действий или деятельности на основании конкретного задания к оговоренному сроку и за обусловленную плату. А трудовой договор отличается в первую очередь предметом, когда нужны именно определённые трудовые функции, при этом важен сам процесс выполнения функции, а не оказанная услуга.
4. По договору услуг исполнитель сохраняет своё положение самостоятельного субъекта, а по трудовому работник включается в состав персонала и подчиняется правилам организации и работодателю.
5. Исполнитель по договору услуг работает на свой риск, а работник не несёт никакого риска.
6. Исходя из реальной ситуации, если не брать в учёт бумажки, как-то всё это было похоже именно на трудовые отношения.

И самое главное, все неустранимые сомнения о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (ст. 19.1 ТК РФ).

Что делать

Все основные риски идут от того, что компании не понимают, чего они конкретно хотят от исполнителя, а ещё они хотят полного подчинения. Но на самом деле, обойтись можно малой кровью, если следовать всего нескольким советам:

1. Запомните, не бывает коммерческих отношений без первички! Если вам оказывают услуги, то вы их должны принимать, проверять, подписывать акт и оплачивать принятые работы. Даже без учёта всех этих страхов с трудовыми инспекциями вам от налоговой прилетит за занижение налогооблагаемой базы без документов.
2. Если не хотите получить трудовой договор, то не надо из договора услуг делать трудовой договор. Вы хотите контроля? Ну так напишите это так, как бы это выглядело в нормальном договоре услуг. Дал задание, есть срок на выполнение, отчитался. Если само по себе исполнение обязанностей подразумевает наличие исполнителя у вас в офисе, то не надо его превращать в работника. Выделили место (даже план-схему лучше в договоре начертить), и дальше он сам по себе пусть работает оказывает услуги. И не надо ему пихать стандартные локальные документы по правилам распорядка и прочего. Включите то, что необходимо, в тело договора.
3. Оплата должна быть за получение экономической ценности, а не за время просиживания штанов. Если заданий много на дню, а оплату по факту в конце месяца (что очень похоже на обычную офисную рутину), то всё равно прописываете порядок работы с отчётами и актами, и оплату только после приёмки с правом (!) не заплатить, если найдёте косяки.
4. Пишите, что вы хотите от исполнителя. Делайте техзадания, вставляйте метрики, прописывайте этапы работ. По гражданско-правовому договору вы должны получать решение конкретных проблем. Вам не нужна просто функция сама по себе. За функциями — это к работникам. Хотите вместо работника физика на аутсорс? Без проблем. Но нанимайте его как исполнителя с учётом всего вышеизложенного.

И напоследок, не надо так бояться «навязывания» трудовых отношений. Это не настолько распространённое явление. Просто уважайте другую сторону договора, помните, что это самостоятельный субъект отношений. И не надо деньги на карточку перечислять 15-го и 30-го каждый месяц. По зарплатным ведомостям. Ну так, на всякий случай.

Автор: SelectVim

Источник ^[2]